Рубрика по вопросам медиации

Е.Н. Иванова, г. Санкт-Петербург «МЕСТО МЕДИАЦИИ В ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИК»

М.Н. Кузьмина, г. Ставрополь «МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНАЯ ФОРМА РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ»

Статья. Литвинов Александр Валентинович: Введение в медиацию
 
Центр медиации и права

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ПРОВЕДЕНИЮ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ

Целью предлагаемых методических рекоменда­ций является создание универсальной модели про­ведения процедуры медиации (посредничества) при разрешении споров и конфликтов, которая бы от­ражала основополагающие принципы медиативного подхода, отличающие его от других альтернативных методов разрешения споров. Формирование подоб­ных базовых правил особенно важно в условиях на­чального этапа внедрения этого метода в российскую правовую систему при недостаточной информиро­ванности о нем потребителей данной «услуги» (то есть всего населения в целом) и самих потенциаль­ных медиаторов (представителей различных профес­сиональных групп).

Медиация - это путь к осмысленному взаимопри­емлемому решению, основанному на консенсусе между сторонами, вовлеченными в спор. Медиация представ­ляет собой форму участия нейтрального лица - меди­атора (посредника) в процедуре разрешения спора. Роль медиатора как беспристрастной третьей сторо­ны заключается в содействии сторонам, добровольно участвующим в процедуре медиации (посредничест­ва), при выработке взаимоприемлемого и жизнеспо­собного решения. Это решение должно служить обо­юдному удовлетворению спорящих сторон. И при успешном исходе медиации нет ни победителей, ни побежденных, поскольку выигрывают все стороны, вовлеченные в спор.

Следует подчеркнуть: процесс медиации харак­теризуется тем, что именно сами стороны, вовлечен­ные в спор, добровольно участвуя в процедуре меди­ации, вырабатывают возможные варианты решения проблемы. Медиатор не принимает, не выносит и не навязывает им никаких готовых решений. Он лишь ведет и направляет процесс взаимодействия сторон, создавая условия для лучшего понимания спорящими как самих себя, так и друг друга. Именно это и явля­ется одним из необходимых условий для выработки взаимоприемлемого, взаимовыгодного, отражающего реальность, жизнеспособного решения.

Причиной обращения к медиации является спор, конфликт. Но от характера конфликта во многом зави­сит применимость к нему метода медиации. Поэтому сначала нужно оценить, применима ли к этому конк­ретному случаю медиация как наиболее эффективный метод разрешения спора. Следует выделить критерии, по которым случаи могут быть отнесены к тому или иному способу разрешения споров, в зависимости от его процессуальной компетенции. Это позволит более четко отличать случаи, в которых наивысшей процес­суальной компетенцией обладает медиация или дру­гие процедуры альтернативного разрешения споров (АРС), от случаев, которые необходимо или предпоч­тительнее поручить судам (либо использовать соче-танную процедуру рассмотрения спора).

Методы АРС, в особенности медиация, наиболее применимы в случаях, когда:

в фокусе интересов спорящих сторон нахо­дятся не правовые претензии, связанные с прошлым, а будущие интересы участников конфликта и возмож­ность сохранения нормальных партнерских отноше­ний в перспективе (после развода, в бизнесе и т.д.);

речь идет о длительных, значимых отношени­ях (например, при последствиях развода, когда затро­нуты интересы детей, или при длительных деловых отношениях);

на ситуацию оказывают сильное влияние личные отношения и эмоциональная сторона конф­ликта (как, например, при разногласиях между акци­онерами);

стороны предпочитают сохранить полную конфиденциальность (судебные процессы, как прави­ло, публичны);

необходимо выработать всеобъемлющее ге­неральное решение, а правовой спор охватывает (или может охватить) лишь часть проблемы;

имеют место сложные случаи, которые не мо­гут быть разрешены в интересах обеих сторон (либо могут быть разрешены неудовлетворительно) с помо­щью права с его бинарным конструктом «да/нет».*¹

⁴ Это наблюдается при полицентрических конфликтах, где вмешательство в одном звене может привести к последствиям в другом, что в свою очередь сказывается на третьем и т.д., как, например, при договорах, сопровождающих большие проекты, когда не представляется возможным однозначное определение правоты и неправоты вовлеченных в конфликт сторон. К такого рода сложным случаям относятся, как правило, споры, возникающие в области международ­ной торговли, а также споры, участники которых являются подданными разных стран.

Здесь встает вопрос о границах применимости медиации, другими словами, вопрос о том, при каких условиях она является уместной процедурой, а при каких - нет. Говоря об уместности медиации, в первую очередь необходимо помнить о равенстве сторон. Там, где у участников отсутствует хотя бы приблизительное равенство сил, надлежащее примирение интересов без нанесенияущерба одной из сторон (слабой стороне) не может быть обеспечено с помощью медиации. И здесь приобретает значение профессиональная этика, от­ветственность медиатора, требующая в подобной ситу­ации, чтобы он по собственной инициативе прекратил процедуру медиации. Медиатор обязан прекратить про­цедуру и в том случае, если на его взгляд равновесие сил не может быть восстановлено (например, по причине потребности в псевдогармонии, когда ради быстрого достижения желанного мира один из партнеров по кон­фликту соглашается на результаты, которые заключают в себе очевидное неравенство). Медиация неуместна там, где слабый защищен законом, и при этом не может должным образом выразить себя вне правового процес­са. В этом случае слабому необходим защитник, адвокат, который будет защищать его права и интересы в суде. Если не соблюдать эти границы применимости, медиа­ция и процедуры АРС могут быть использованы со зло­употреблением, и приводить к несправедливости.

Альтернативное разрешение споров (АРС) также неуместно (и ему следует предпочесть судебную проце­дуру) в следующих случаях:

если императивное право, с достаточными на то основаниями, сильно ограничивает дееспособ­ность сторон;

при необходимости руководящего решения, когда общественность заинтересована в использова­нии права или в его развитии;

при необходимости однозначного решения;

при необходимости быстрого, подлежащего исполнению решения или временной гарантии.

Медиация возможна лишь тогда, когда участни­ки конфликта готовы сотрудничать над разрешени­ем конфликтной ситуации и, таким образом, для них сохраняется возможность дальнейших отношений и партнерства. Иными словами, одной из главных предпосылок для медиации является воля сторон к мирному разрешению спора и добровольность их участия в процедуре медиации.

В медиации вместо поиска судебных решений идет выработка решений при условии сотрудничества сторон. Если в судебной процедуре право применяет­ся, то в медиации оно используется.

В медиации выдвигаются на передний план интересы сторон, причем выявляются истинные раз­личия интересов и обозначается их возможная об­щность. Идет создание условий для нахождения такой формы взаимоотношений, которая позволила бы кон­фликтующие стороны превратить в сотрудничающие. Это отчасти достигается уже самим их участием в про­цедуре медиации, что позволяет осознать возможнос­ти и преимущества сотрудничества, партнерских отно­шений. Несмотря на существующие в данный момент трудности и кажущиеся неразрешимыми разногласия, у сторон есть возможность сохранить партнерские от­ношения, и даже найти новую форму сотрудничества.

И медиация нацелена именно на формирование таких партнерских отношений и на будущее сотрудничество между спорящими сторонами.

В отличие от судебного решения, не каждая медиация приводит к результату в смысле полного разрешения конфликтной ситуации. Но когда такой результат все-таки достигнут, он значительно более прочен, чем решение суда. Медиация позволяет рас­смотреть конфликт во всем многообразии его аспек­тов, и выработать решения, отражающее истинное положение вещей, а потому реалистичное, выполни­мое, т.е жизнеспособное.

Медиация позволяет достичь результатов, при реализации которых обе спорящих стороны могут со­хранить репутацию (и избежать публичной огласки).

Одним из основополагающих принципов ме­диации является полная конфиденциальность.

Медиация требует от участников значительно большей вовлеченности, нежели судебный процесс. Им вверяется право самостоятельно отстаивать свои интересы и при этом предлагается принять тот факт, что другой имеет право на противоположные инте­ресы и мнения. За результат, которого партнеры по конфликту добились сообща, несут ответственность только они сами. То есть они не могут, как обычно бы­вает, переложить ответственность за непродуктивные переговоры или неправильные решения на других (на судей, адвокатов или третейских судей).

Одной из основных особенностей медиации явля­ется и важнейшим принципом ее является толерант­ность. Принцип толерантности в медиативном подхо­де подразумевает не только принятие сторонами друг друга, но и принятие права каждой из сторон на отста­ивание собственных интересов (но не в ущерб интере­сам другой стороны). Это, помимо всего прочего, во многом способствует творческому подходу в поиске путей разрешения конфликта.

В ходе процесса медиации внимание спорящих не заостряется на изучении прошлой ситуации с целью определить, кто виноват в возникновении конфликта. Скорее, здесь задается вопрос о том, как должно вы­глядеть будущее взаимодействие сегодняшних спор­щиков. Вырабатываются ориентированные на буду­щее решения, которые приемлемы для обеих сторон. Только так можно достичь результата, при котором нет проигравших и побежденных. Таким образом, ме­диацию можно было бы назвать методом разрешения споров с результатом «win-win».

Итак, медиация - это альтернативный метод раз­решения спора при участии третьей беспристрастной нейтральной стороны, оказывающей содействие сторо­нам, вовлеченным в спор, и добровольно участвующим в процедуре медиации. Ее цель - выработка взаимопри­емлемого и жизнеспособного решения по разрешению спора, на условиях взаимного уважения и принятия права каждой из сторон защищать свои интересы.

И хотя медиации даются самые различные опреде­ления, все они сходятся в том, что третья сторона подде­рживает партнеров по конфликту в поиске совместного решения. Но на то, как медиатор должен исполнять эту роль, существуют различные точки зрения. Ограничи­вается ли медиатор поддержкой сторон в самостоятель­ном поиске решения или он вносит в процесс медиации собственную оценку проблемы, при случае делая свои предложения?

В последнем случае медиация прибли­жается к примирительной процедуре, которой как раз свойственна оценка и предложение решений. При этом такая оценивающая позиция медиатора, предлагающе­го свои решения, все еще называется медиацией. Но ни «пассивный», ни «активный» вариант тактики при ме­диации не должен считаться лучше или хуже. Важно, чтобы медиатор осознавал свою позицию и размышлял над тем, почему он выбирает ту или иную форму вмеша­тельства. Медиатор решает, будет ли он проводить раз­дельные встречи с участниками спора, т.н. «кокосинг». При этом не следует забывать, что позиция медиатора и методика ведения процедуры может меняться вследс­твие таких раздельных бесед со сторонами. И основное правило этих бесед - передавать дальше только ту ин­формацию, которая была свободно предоставлена од­ной или другой стороной. В этом случае медиатор оказы­вается единственным человеком, который может знать, что движет участниками конфликта на самом деле. Да, благодаря раздельным беседам со сторонами он стано­вится обладателем уникальной информации, позволя­ющей составить наиболее полное представление о сути конфликта, что дает ему возможность выдвигать более эффективные варианты решений по существу спора.

В зависимости от сферы, к которой относится рас­сматриваемый спор, можно условно выделить следую­щие разновидности ведения процедуры медиации:

«Оказание услуги», когда главная цель - как можно быстрее достичь согласия. При этой форме процедуры медиации, эмоциональная сторона спора по возможности игнорируется. Но здесь возникает риск, что ради лежащего на поверхности прагматич­ного соглашения придется отказаться от анализа не­посредственных причин конфликта, и тем самым мы ограничиваем возможности сторон для принятия са­мостоятельного, полностью осознанного решения по разрешению конфликта.

«Доступ к справедливости», когда медиация рассматривается как неофициальная и более доступ­ная процедура (доступная в первую очередь для тех групп населения, которые в силу своего положения часто оказываются обделенными). Благодаря медиа­ции удается преодолеть влияние невыгодного поло­жения более «слабых» участников, возникающее из-за дисбаланса сил, и позволить им защитить свои права. Эта процедура нейтральна по отношению к самоопре­делению. Именно по этой причине она может привес­ти в случаях неравного распределения власти к резуль­татам в пользу социально более слабой стороны.

«Примирение», когда основная цель - имен­но примирение сторон. Но в случаях, когда примире­ние рассматривается как необходимость, стороны ис­пытывают на себе давление, которое может помешать им самостоятельно найти взаимовыгодное решение. Если же примирение означает не примирение любой ценой, а признание точки зрения и аргументов другой стороны, это может особым образом способствовать самоопределению сторон и выработке взаимоприем­лемого решения.

«Социальное преобразование» - в том слу­чае, когда мы имеем дело с конкретным конфликтом, вызвавшим общественную дискуссию с последующи­ми изменениями и преобразованиями в обществе. Если привлечение общественного уровня разрешения

конфликта предлагается сторонам лишь в качестве стимула к размышлениям, такое предложение может содействовать их самоопределению.

«Индивидуальная автономность», когда ос­новная цель - посредством медиации содействовать конфликтующим сторонам в проявлении большей самостоятельности в поиске путей разрешения кон­фликта. Эта цель подразумевает осуществление при­нципа автономности. Наиболее эффективна данная форма в тех случаях, когда противостоящие друг другу стороны равно сильны. Поиск взаимопонимания про­исходит за счет использования определенных форм коммуникации, позволяющих выявить непосредствен­ные интересы каждой стороны. И здесь, если согласие не достигнуто, особый вес в качестве альтернативы медиации приобретает право.

РАЗЛИЧНЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ИЛИ МЕТОДЫ ВМЕШАТЕЛЬСТВА МЕДИАТОРА

В зависимости от формы вмешательства, и от того, как медиатор ведет процедуру в медиации, различают две основных стратегии:

Содействующая медиация: медиатор явля­ется катализатором диалога между участниками. Он лишь следит за соблюдением регламента и за структу­рой процесса.

Оценочная медиация: медиатор влияет на процесс медиации, оценивая происходящее, а при оп­ределенных обстоятельствах и оказывает влияние на результат диалога, при необходимости предлагая свои варианты разрешения конфликта.

Различают следующие формы или роли медиато­ров в ведении процесса медиации:

Медиатор как «председатель»(спаггтап): он только регулирует процедуру и не оказывает никакого влияния на содержание медиации.

Медиатор как «формулировщик» (enuncia-tor): своим участием он расширяет информационную и аргументационную базу участников, используя свои профессиональные знания и навыки.

Медиатор как «подсказчик» (prompter): он пытается не только направлять процесс, но и коорди­нировать его содержание.

Медиатор как «оценщик» (evaluator): здесь он действует, например, как «агент реальности», вскрывая нереалистичные ожидания сторон, давая свою оценку ситуации.

Медиатор как «лидер» (leader): здесь медиа­тор вносит свои предложения по решению вопроса.

Необходимо помнить, что на практике по ходу процедуры медиации эти роли постоянно перемежа­ются и сочетаются друг с другом.

Какими же качествами должен обладать медиатор, чтобы успешно справляться со столь разнообразными ролями? Здесь нужно остановиться на некоторых воп­росах, связанных с профессиональной этикой и ком­петентностью медиатора, которым также посвящен принятый несколько лет назад Европейским Советом Кодекс медиатора (Code of Condact), который мы пуб­ликуем в приложении к данным «рекомендациям».

© Научно-методический центр «Медиации и права».

Еще раз повторим: медиация - это четко структури­рованный метод посредничества в разрешении спора, где третья сторона - посредник-медиатор - сохраняет нейтральность. Цель медиации - содействовать спо­собности участников спора разрешить свой конфликт самостоятельно, к взаимному согласию и к обоюдной пользе. Эффективность этого процесса может быть увеличена за счет техники медиации, способности к ко­операции и коммуникации, а также за счет целенаправ­ленных действий, ориентированных на будущее.

Роль медиатора состоит, с одной стороны, в том, чтобы следить за общими правилами (регламен­том), которые обычно вырабатываются сторонами до начала процесса медиации, и, с другой стороны, сделать «невысказанное» осознаваемым сторонами и обсуждаемым, за счет своих стараний обнаружить и сделать прозрачными специфические, постоянно встречающиеся дисфункциональные модели комму­никации участников.

Для того чтобы действовать в качестве медиато­ра, необходимо уметь принимать и признавать других людей в их индивидуальных проявлениях, при этом медиатор вовсе не обязан ни разделять их мнения, ни одобрять их поведение.

Работа медиатора должна отвечать следующим критериям:

1.         Беспристрастность

Цель медиатора - поддерживать обоих партнеров по конфликтуй оставаться «нейтральным». Медиатор не занимает выраженной позиции в отношении какой-либо из сторон, не играет роль третейского судьи. Ме­диатор старается сохранить нейтральную позицию, побуждая других участников к высказыванию своих мнений и ощущений на протяжении всего процесса медиации. Здесь важна справедливость, а также обес­печение всем участникам равных возможностей для высказывания своей точки зрения, позиции, интере­сов, мотивов и пожеланий.

2.         Принятие участников

Это способность принимать другого человека с его сильными и слабыми сторонами.

3.Признание

Медиатор не только принимает человека, но и по­казывает ему, что ценит его, уважает и считается с его мнением. Из этого следует, что с обеими сторонами в споре нужно говорить достойно и уважительно. Им должна быть предложена возможность поочередно высказать свою точку зрения, которая непременно бу­дет воспринята и принята во внимание.

4. Поддержка

Всем людям необходима поддержка. Медиатор дол­жен уметь, сохраняя нейтральность, поддерживать обе стороны, чтобы они могли высказать свои мнения.

Есть также ряд общих для всех участников проце­дуры условий, необходимых для обеспечения успеха процесса медиации:

уважение и терпимость, способность слу­шать и допускать другие точки зрения, отличные от собственных;

исключение любых оскорблений, тем более рукоприкладства;

добровольность;

готовность к сотрудничеству и личная ответс­твенность;

конфиденциальность и неразглашение ин­формации третьим лицам;

открытость и честность по отношению друг к другу в том, что касается содержания конфликта;

соблюдение договоренностей и претворение их в жизнь.

Благодаря выполнению этих условий появляется возможность:

выслушать также и другую сторону, принять к сведению различные точки зрения;

посмотреть на конфликт со стороны (пос­кольку часто «за деревьями не видно леса»);

ясно понять, в чем, собственно, состоит кон­фликт, какие аспекты важно каждому урегулировать и что нуждается в улучшении;

в итоге выработать совершенно новую по­зицию и найти творческие подходы к разрешению спора.

Личные качества и мотивировки, которыми должны обладать участники для обеспечения эф­фективности процесса медиации

Медиация - это процесс, основанный на доб­ровольности. Важно хотеть в нем участвовать и уже после первой встречи иметь надежду на успешное его завершение.

Все участники должны быть заинтересованы в разрешении спора мирным путем. Они должны быть также готовы работать над поиском решения и прояв­лять гибкость.

Между участниками не должно быть сущест­венных различий в объеме имеющейся у них власти. Они должны быть честны во всем, что касается пред­мета спора.

Все участники должны быть в состоянии вы­разить свои интересы и потребности.

Важно выделить достаточное количество вре­мени для выработки удовлетворяющего обе стороны способа разрешения спора. Участникам нужно уметь проявлять терпение и толерантность в поиске нестан­дартных решений.

При этом, разумеется, тяжелые психические за­болевания и связанные с ними ограничения являются достаточным поводом для недопущения к процессу ме­диации или для отстранения от него.

Некоторые базовые условия процесса медиации

Во время медиации судебный процесс должен быть приостановлен. Всем ответственным адвокатам и другим занятым в процессе лицам должно быть пред­писано приостановить подачу исков и производство по делу на время ведения медиации.

Вся необходимая и существенная информа­ция открыто излагается участвующими в споре сторо­нами. Ценность и действенность заключительного со­глашения в медиации часто зависит от того, насколько полно была изначально представлена вся существен­ная и важная информация.

Информация, полученная в ходе медиации, не должна использоваться вне собственно процесса медиации. В случае передачи дела в суд ввиду неуспеш­ности медиации медиатор не может давать показания в суде против кого-либо из участников.

Физические и психическиеугрозыведутк пре­кращению медиации. Тон разговора также не должен допускать никакого сомнения в принципиальном ува­жении участников друг к другу.

В разговоре с медиатором каждый участник имеет право получить, а медиатор обязан предоста­вить информацию о том, какие интересы и потребнос­ти были бы удовлетворены при обычном отправлении правосудия, и какие юридические последствия будут иметь их решения.

Каждый из участников медиации имеет право в любой момент прекратить процесс медиации.

На протяжении всего процесса медиации сто­роны ведут переговоры вместе, при общем участии. Индивидуальные встречи проводятся с ведома и с со­гласия всех участников.

Все эти условия направлены на максимальное ис­пользование преимуществ медиации, и их выполне­ние всеми участниками во многом стимулируется той выгодой, которую они получают, включаясь в этот процесс. Такая выгода должна быть очевидна для всех, и, прежде чем диктовать участникам перечисленные выше условия, следует обрисовать те преимущества, которые они получают, согласившись принять участие в медиации:

Они могут самостоятельно определять затра­ты времени и средств на процесс разрешения спора;

Они получают полный контроль за процеду­рой урегулирования спора;

Они получают возможность найти именно те решения, которые подходят для данного конкретного случая;

Найденное решение будет принадлежать имен­но им, а, следовательно, оно будет качественно превос­ходить в их глазах любое решение «со стороны».

РОЛЬ ПРАВА В МЕДИАЦИИ

Различение медиации, основанной на праве, и ме­диации, основанной на интересах, восходит к Ф. За-ндеру Так, медиация осуществляется либо как согла­шение в рамках интерпретации права, либо на основе интересов. Первая из вышеназванных форм часто связана со способом урегулирования конфликта, ори­ентированным на право. Здесь, как при судебных и ар­битражных решениях, происходит применение права. Вопрос о роли права в медиации возникает, когда ме­диация понимается как форма, определяемая интере­сами партнеров по конфликту. В этом случае право не применяется, а используется.

В этом смысле нельзя в основу решения в качестве масштаба ставить право, основанное на законодатель­ных актах. Но это право может оказаться во многом полезным при составлении договора. Прежде всего, следующим образом:

Статустное право устанавливает границы дого­вора, в то время как ни один договор не может нару­шать императивное право или нравственные нормы.

Становится возможным сравнить найденный результат с тем, который возможен с точки зрения права (проверка справедливости).

В случае если в результате медиации стороны не придут к согласию, право определяет границы вы­хода из процедуры медиации.

Право может быть востребовано с точки зре­ния своего идейного богатства. Иными словами, оно может помочь лучше сформулировать собственные интересы как основу общего решения. При этом реко­мендуется обращаться к принципам, которые лежат в основе законов.

Прежде предпочтительно проверить правовые нормы с точки зрения того, в какой степени они дают пре­имущества обеим сторонам (например, пособие для найма жилья, меры по трудоустройству, налоговые льготы).

Каждый должен знать, от каких правовых притязаний он в данном случае отказывается, и что он вместо этого приобретает. Пока это не ясно, медиация как осведомленный консенсус невозможна.

Наконец, для правового оформления догово­ра могут быть востребованы все традиционные пра­вовые конструкции, а также эмпирические данные из типичных для договоров формулировок.

Таким образом, в медиации право не «выносится за скобки», а активно используется. Понимание использо­вания законов изменяется вследствие перемещения от­ветственности. Закон, в данном случае, не предписыва­ет, а предлагает рамки при формировании собственных вариантов разрешения конфликта. Медиация как метод использует предоставляемое законом пространство для действия, чтобы прийти к договоренности, которая является максимально выгодной для всех участников. Если учитывать описанную смену функций, то в про­цессе медиации, казалось бы, нет смысла в том, чтобы медиатор давал юридическую консультацию в традици­онном понимании, т.е. советовал, как при помощи зако­нов добиться наиболее выгодного решения вопроса.

Но именно потому, что медиация законы не при­меняет, а использует как инструмент, юридическая консультация в медиации в первую очередь означает правовые разъяснения применительно к данному слу­чаю. Эти разъяснения очень важны для участников спора и преследуют, по сути, тройную цель:

Консультирование с разъяснениями отно­сительно правового положения, с изложением воз­можностей интерпретации, анализа риска, включая прогноз процесса с различением императивных и на­личествующих норм с целью проверки эффективнос­ти договора, а именно того, является ли он справедли­вым также с учетом закона, или следует предпочесть судебное разбирательство как альтернативу для тех случаев, когда согласие не достигнуто.

Юридические разъяснения при формирова­нии воли партнеров по конфликту с целью оказать им поддержку при представлении ими своих интересов, дать возможность воспользоваться мудростью законов в соответствии с их основами, принципами и задача­ми применительно к формированию интересов, а так­же использовать другие представленные возможности применения права в процессе медиации.

И, наконец, юридические разъяснения каса­тельно составления договора, т.е. о том, как соглаше­ние должно быть переведено на специальный юриди-ческии язык, включая размышления о последствиях, планировании риска договора, установленную зако­ном форму и правовую обязательность.

Говоря о процедуре медиации нельзя не коснуться роли адвоката в этом процессе.

В рамках медиации адвокаты могут выступать в двух ролях - они являются либо медиаторами процес­са, либо адвокатами той или иной стороны. Адвокат имеет право консультировать стороны с изначально различными интересами, если это консультирование происходит в интересах обеих сторон и с целью до­стижения согласия между ними. Адвокат ни в коем слу­чае не может выступать медиатором в процессе меди­ации, если до этого он выступал защитником одной из сторон, а также защищать интересы одной из сторон, после неудавшегося процесса медиации, в котором он выступал в роли медиатора.*⁸ В случае, если адвокат не сам выступает в роли медиатора, а является медиа­тором-напарником (co-mediator) в рамках медиацион-ного процесса или привлекается в качестве адвоката, консультирующего обе стороны, с целью исключения ситуации, когда легкая заинтересованность ставит под сомнение независимость, беспристрастность пос­редничества, медиатор как адвокат обязан раскрыть деловые и личные отношения, которые могут сказать­ся на нейтральности его позиции в процессе. Если его нейтральность поставлена под сомнение, адвокат-ме­диатор выходит из медиации, как и любой другой ме­диатор в подобной ситуации.

Важнейшим условием для ведения процедуры меди­ации является возможность раскрытия обстоятельств, существенных для принятия решения по рассматрива­емому спору, т.к. по сути самой медиации стороны сами несут ответственность за достижение ими согласия, а это возможно лишь на основе владения всей полнотой информации и осознания последствий своего реше­ния. В случае неудачной медиации (или медиации, в ко­торой, возможно, одна из сторон участвовала лишь по тактическим соображениям или для вида) для другой стороны это может означать правовой ущерб. Поэтому необходимо, чтобы медиатор в самом начале знакомил стороны с основными правилами и принципами про­цесса медиации. Одним из самых значимых основных правил медиации является то, что медиатор обязан сохранять конфиденциальность в отношении третьих лиц. Это является составной частью всех опубликован-

ных в мире стандартов медиации и в этом смысле яв­ляется прочной составной частью профессиональной этики медиатора. Это же правило является неотъемле­мой частью профессиональной этики адвоката. Обя­занность соблюдать конфиденциальность относится ко всем медиаторам, независимо от их основной про­фессии, во всяком случае - в области семейной и эко­номической медиации. Тем самым профессия медиа­тор относится к группе профессий, имеющих особое положение, облеченное доверием.*³

Возможно, адвокат потому предпочтителен в ка­честве медиатора среди различных основных про­фессий, что он обладает юридическими знаниями. Соответственно, от адвоката в связи с его профессио­нальным положением требуется подробно проинфор­мировать обе стороны об их правах и обязанностях. Эти юридические разъяснения в корне отличаются от консультирования адвокатом своего клиента, в хо­де которого высказываются рекомендации на основе субъективных требований. Подобное консультирова­ние по сути самой медиации запрещается адвокату, вы­ступающему в качестве медиатора. Это ограничение необходимо, поскольку адвокат консультирует обе сто­роны. При юридических разъяснениях способность адвоката к самоанализу оказывается в особой степе­ни востребованной. С точки зрения своей специали­зации, как адвокат, он привык понимать законы в их предписывающей функции. В медиации от него требу­ется занять отстраненную позицию в отношении пра­ва, чтобы усвоить существующие нормы (например, закон, регулирующий оказание материальной помо­щи) с точки зрения их предложения, чтобы право мог­ло быть понято как responsive law, как «реагирующее право». Именно это является той точкой, где должны оказаться партнеры по конфликту, чтобы иметь воз­можность использовать право со всем его богатством для отстаивания своих интересов и достижения взаи­моприемлемого соглашения.*⁴

Сторонам спора, участвующим в процедуре меди­ации должно быть рекомендовано, самое позднее пе­ред заключением соглашения, проконсультироваться со своим адвокатом.*⁵Односторонняя юридическая консультация гарантирует полную осведомленность участников конфликта в отношении их законных прав и обязанностей. В доверительной обстановке одно­сторонней   адвокатской   консультации   собственный интерес может быть полностью раскрыт на фоне пра­вового нормирования. В любом случае процедурой медиации не должно быть упущено ничего из того, что принято в традиционном процессе. В частности, в медиации также должен быть гарантирован уро­вень договорной практики, т.е. правовое качество. Консультация адвоката одновременно помогает урав­новесить соотношение сил между сторонами. Прав­да, эта юридическая консультация тем отличается от традиционного образа действий в свете приведенного выше описания юридической консультации в контекс­те медиации, что ее цель направлена не на прогнози­рование правового спора и представление интересов перед судом или третьей стороной, а на нахождение взаимоприемлемого решения в рамках медиации. Ес­тественно, такое консультирование должно следовать логике процесса медиации.

В отличие от медиатора-адвоката, адвокат, кон­сультирующий одну из сторон, имеет право затем представлять интересы своего клиента в судебном процессе, например, в бракоразводном процессе. Ведь он консультировал только одну сторону. Поэтому для него не стоит вопрос о недобросовестном отношении к своему клиенту или о запретах, содержащихся в нор­мах права, регулирующих адвокатскую деятельность. Если медиация не приведет к соглашению, он должен подробно обсудить со своим клиентом, в какой степе­ни информация, которая стала известна его клиенту в процессе медиации, должна быть введена в тяжеб­ный процесс.*⁶

Если медиация проводится представителями дру­гих профессиональных групп, адвокат, защищающий интересы одной из сторон, должен облечь договорен­ность сторон в обязательную с правовой точки зрения форму. Это касается любых ситуаций, когда конфлик­тующие стороны стремятся к тому, чтобы достигнутое ими решение имело обязательную силу.

ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ И ЕЕ ЭТАПЫ, ИЛИ ФАЗЫ

В разных школах процедуру медиации делят на раз­личное количество этапов (от трех до пяти). Для того, чтобы наиболее полно описать процесс, мы останови­лись на пяти этапах, отражающих процесс медиации.

Эти пять этапов в целом характеризуют развитие процесса медиации. В то время, как первый и послед­ний этап - «contracting, заключение договора о меди­ации» и «concluding, заключение соглашения по ре­зультатам медиации» - четко проявляются в начале и в конце процесса, промежуточные этапы имеют тен­денцию пересекаться, перемежаться и повторяться.

I.     ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА О МЕДИАЦИИ

На этом этапе у медиатора четыре принципиаль­ные цели:

(1)формирование условий, благоприятных для ве­дения процедуры медиации, установка контакта между участниками;

(2)разъяснение сторонам сути процесса медиации и его основополагающих принципов;

(3)прояснение добровольности намерения и спо­собности сторон участвовать в процедуре медиации;

(4) согласование основных правил по ведению 
процедуры, выработка регламента.

С самого начала медиатор, сохраняя нейтраль­ность, собирает некоторую исходную информацию о природе и сути спора, одновременно пытаясь ус­тановить контакт с каждой из сторон, демонстрируя желание и готовность выслушать и понять позицию каждого участника спора.

Понимание является ключом к успеху медиации. Истинное стремление к обеспечению понимания с самого начала имеет решающее значение для даль­нейшего течения всей процедуры. Затем медиатор выясняет, как стороны понимают процесс медиации, и разъясняет им существо этой процедуры ее основ­ные принципы.

После того, как каждой из сторон была предостав­лена возможность высказаться о причине обращения к медиации (посредничеству) и было обеспечено опре­деленное общее понимание сути процесса медиации, наступает момент, когда медиатор и стороны должны определить приемлемость медиации для участвующих сторон и для данного конкретного спора.

Здесь основной целью посредника (медиатора) является разъяснение сторонам степени их участия и ответственности, и того, какие усилия потребуются от них для успешного завершения процедуры медиа­ции. Добровольность и истинные движущие мотивы сторон для участия в медиации имеют решающее зна­чение. Без этого невозможно создание фундамента ус­пешной медиации. Медиатор может помочь сторонам прояснить свои мотивы и выразить их надлежащим образом.

Медиатор, ведя процесс медиации, также зада­ет его тон. В этом смысле очень важно подчеркнуть значение понимания как фундаментального элемента всего процесса. Медиатор демонстрирует это в своих усилиях понять стороны и их адвокатов, если таковые присутствуют.

Медиатор также разъясняет сторонам другие при­нципы медиации. Среди этих принципов одним из главных является понимание того, что медиация это возможность достижения соглашения, отвечающего потребностям и интересам сторон, а не решения, ко­торое будет представлять собой компромисс или дого­воренность, при которой одна сторона может обеспе­чить реализацию своих интересов за счет ущемления потребностей и интересов другой стороны. В этом смысле ключевое значение имеет то, что является важным для сторон и отвечает их интересам, а не точ­ка зрения медиатора относительно того, что он счита­ет наилучшим вариантом решения.

Важно также определить место закона в медиа­ции, чтобы не брало верх стремление полагаться ис­ключительно на закон (или исключительно на мнение медиатора или адвокатов).

Если изначальная договоренность двигаться даль-шедостигнута, медиаторуи сторонам необходимо дого­вориться о том, как они будут строить свои отношения в процессе работы, и о распределении ответственнос­ти в рамках процесса медиации. Медиатор и стороны (а также их адвокаты, если таковые имеются) могут согласовать процедуру или основные правила прове­дения процесса медиации. Определенные на данном этапе основные правила могут потребовать повторно­го разъяснения, или повторного определения на более позднем этапе медиации, либо уточнения.

Но на начальном этапе стороны еще недостаточ­но знакомы с процессом медиации и по этой при­чине могут испытывать определенные опасения, настороженность; это обстоятельство может ослож­нить достижение истинного согласия в вопросе пос­троения отношений между сторонами в процессе совместной работы. Они могут со слишком большой готовностью и без достаточного осмысления согла­шаться со всем, что предлагает медиатор, а это мо­жет отрицательно сказаться на реализации задачи включения их в процесс медиации в качестве пол­ноправных участников. Цель медиатора - добиться подлинных договоренностей о том, как участники будут сотрудничать друг с другом, следя за тем, что­бы каждая из сторон в полной мере осознавала зна­чимость принимаемых решений.

II. ФОРМУЛИРОВАНИЕ ВОПРОСОВ

Целью медиатора и сторон на этом этапе процеду­ры медиации является прояснение всей информации, необходимой для идентификации всех проблем, нуж­дающихся в разрешении, и оценка степени сложности этих проблем. Это означает идентификацию всех су­щественных аспектов, включая экономические, эмо­циональные и иные факторы видения каждой из сто­рон различных вопросов и проблем.

Может быть полезно на этом этапе выяснить и то, в чем стороны согласны друг с другом, и то, в чем их точки зрения расходятся, чтобы появилось своего рода понимание относительно того, что именно на самом деле нуждается в урегулировании посредством медиации. Прояснение уже достигнутых договорен­ностей помогает понять, какие вопросы остаются предметом спора. Этот процесс выяснения точек согласия и разногласий может также дать ключевую информацию относительно того, как стороны могут сотрудничать и что может служить основой для дости­жения консенсуса.

Процесс определения вопросов, подлежащих обсуждению, может быть упрощен сторонами (или их представителями), если они (вне медиационных

сессий) в письменной форме изложат всю информа­цию, важную с их точки зрения для принятия реше­ния, чтобы впоследствии включить эту информацию в процедуру медиации.

В зависимости от сложности вопросов, природы и напряженности спора все это может быть или очень простым, или чрезвычайно сложным процессом. Необ­ходимо достижение ясности и четких договоренностей (обычно в рамках обсуждения основных правил проце­дуры) относительно конфиденциальности информа­ции, используемой при медиации, и о ее возможном использовании в судебном разбирательстве в случае не­удачи медиации. В случае необходимости, конфиденци­альность может быть закреплена и письменной догово­ренностью (соглашением) , хотя она и является одним из основных принципов процедуры медиации.

Для сторон, вовлеченных в спор, часто очень важ­но более детально разобраться в юридических аспек­тах конфликта, понимать его правовые последствия. Если при медиации присутствуют адвокаты, они мо­гут сыграть важную роль в разъяснении юридических вопросов (с помощью медиатора). Для сторон, не со­провождаемых адвокатом, на данном этапе процесса может оказаться чрезвычайно важным получить кон­сультацию стороннего юриста.

Необходимость понимания деталей в каких-либо специальных областях может также потребовать привлечения для консультаций экспертов-оценщи­ков имущества, бухгалтеров или иных технических специалистов, и их возможного включения в проце­дуру медиации.

III. РАБОТА НАД КОНФЛИКТОМ

Процесс разрешения конфликта состоит из двух частей. Медиатор может помочь сторонам распознать непродуктивные составляющие конфликта, из-за ко­торых между ними продолжается спор, а также суть существующих между ними разногласий.

В отношении первого медиатор концентрирует внимание не только на том, что стороны рассмат­ривают в качестве содержания существующих между ними проблем, но и на том, какстороны говорят об этих вопросах. Эта двойственная концентрация вни­мания на вопросе "как" и вопросе "что" может быть чрезвычайно полезной для обеспечения эффектив­ной работы медиатора.

Как стороны общаются между собой:

Когда стороны только начинают обсуждать вопро­сы, по которым им надо принять решение, между ними обычно существует высокая степень напряженности. Медиатор может распознавать моменты, препятству­ющие конструктивному общению сторон, например, когда стороны упорствуют во взаимных выпадах и об­винениях или лишь одна из сторон проявляет готов­ность идти навстречу пожеланиям другой стороны. Если какой-либо ограничивающий элемент постоянно создает препятствия для сторон в их попытках про­движения вперед, медиатор может предпринять уси­лия с целью определения модели того, как они обща­ются друг с другом, и предложить более приемлемые и конструктивные варианты общения.

Что является предметом спора:

Вторая часть работы с конфликтом заключается для медиатора в том, чтобы помочь сторонам понять, что является важным для каждой из них и что состав­ляет содержание спора. Это в свою очередь станет шагом к пониманию возможностей и вариантов раз­решения разногласий. Поскольку медиатор помогает сторонам идентифицировать требующие рассмотре­ния вопросы, важно, чтобы они могли подробно разъ­яснить, насколько для них важен тот или иной аспект проблемы. Целесообразно учитывать три уровня ана­лиза при подготовке и ведении процедуры медиации:

1) Конкретные позиции

2) Потребности и интересы

3) Значение и ориентация

Конкретные позиции представляют наиболее конк­ретный уровень, который часто сводится к тому, кто что получит и кто кому сколько должен.

Потребности и интересы в качестве уровня, рас­положенного глубже уровня конкретных позиций, рассматривают жизненные обстоятельства участни­ков - что означает для каждой из сторон главное со­держание любого из их аргументов.

Значение и ориентация, самый глубинный из уров­ней, представляет собой оценку важности и значимос­ти идентифицированных потребностей и интересов для участников спора, нуждающихся в его разрешении.

Если медиатор стремится более глубоко понять, что является действительно важным для каждой из сторон, стороны могут осознать, что они сами впер­вые пытаются определить свои реальные приоритет­ные потребности и интересы. Чтобы это произошло, важно, чтобы каждая из сторон была готова обосно­вывать и отстаивать то, что важно для нее, и дать воз­можность другой стороне действовать таким же обра­зом. Поэтому нужно сделать все, чтобы сторонам была обеспечена такая возможность.

Часто это может потребовать изучения предполо­жений и ощущений участников спора в связи с конк­ретным вопросом, ранее остававшимся без внимания.

Большинство из тех, кто включается в процесс медиа­ции, концентрируют свое внимание на наиболее конкрет­ном уровне - на своих позициях - и с этого им и следует начинать. Не имеет значения, с какого уровня медиатор и стороны вступят в процедуру медиации, важно, чтобы этот уровень был достаточно удобен для сторон.

Важно также помнить, что концентрация внимания на одном из уровней не означает, что другие уровни утра­чивают свое значение. Раскрытие содержания различных уровней может облегчить продвижение вперед в сторону достижения соглашения, отражающего все, что важно для каждой из сторон и для обеих сторон вместе.

Путем проникновения на "уровень, расположен­ный глубже лежащей на поверхности проблемы», мож­но добиться смягчения существующих жестких, порой кажущихся непоколебимыми позиций. Оценивая, что является важным для каждой из сторон, и что лежит в основе занимаемых ими позиций, медиатор легко может выделить соответствующий уровень.

На расположенных глубже уровнях часто существу­ет больше возможностей обнаружить то, что является важным для обеих сторон. Именно здесь порой удается сломать представления, что их потребности и интере­сы могут быть удовлетворены только за счет потреб­ностей и интересов другой стороны. Так медиатор мо­жет сконцентрировать внимание на важности любого окончательного решения, приемлемого для всех сторон и соответствующего их приоритетным потребностям и интересам, а также их взаимному пониманию справед­ливости, исключая таким образом конкуренцию потреб­ностей/интересов между сторонами. Действуя таким образом, медиатор впоследствии может помочь сторо­нам установить связь между различными потребностя­ми/интересами и окончательными решениями, отра­жающими то, что является важным для всех сторон.

По ходу данного этапа медиации с его значитель­ными различиями в точках зрения сторон медиатор должен все время активно помогать каждой из них осознать и признать значимость своей собственной реальности и реальности другой стороны. Поскольку медиатор в состоянии понять ситуацию каждой из сто­рон по отдельности, он в состоянии обеспечить пони­мание всей проблемы обеими сторонами.

В идеальном случае посредством этого процес­са стороны обретают понимание не только того, что важно для них самих, но и того, что важно для другой стороны. Медиатор также имеет возможность с разре­шения сторон помочь сторонам осознать и признать значимость точки зрения другой стороны, не обязатель­но соглашаясь с ней. Это деликатная задача, требую­щая осторожного подхода.

IV. РАЗРАБОТКА И ОЦЕНКА ВАРИАНТОВ

После того, как стороны получили необходимую информацию и определили, что является важным для каждой из сторон (и определяет их конкретные позиции), медиатор может помочь им выработать варианты разрешения спора. Это может оказаться чрезвычайно важным этапом для выявления полного диапазона возможностей. При этом медиатор должен противодействовать возможному стремлению какой-либо из сторон считать ее предложение единственно возможным вариантом решения.

Сначала мозговой штурм, потом оценка:

Часто стороны отбрасывают ценные варианты просто потому, что начинают заранее мысленно оце­нивать их и делать выводы, будто какой-либо вариант в конечном счете окажется неприемлемым. Чтобы не допустить этого, будет лучше, если стороны сначала посредством «мозгового штурма « сформулируют все возможные варианты, не оценивая их. Если медиатор может помочь сторонам перенести оценку вариантов решения на более поздний срок, стороны будут чувство­вать себя свободнее в формулировании возможных ва­риантов, что позволит им проявить творческое начало, не ограничивая себя рамками «возможно-невозможно».

Создание дополнительной стоимости:

Одна из целей в этот момент - посмотреть, могут ли существовать варианты «создающие дополнительную стоимость». Поясним это словосочетание. Часто стороны и их адвокаты рассматривают переговоры в рамках медиации как игру с нулевой суммой, состо­ящей исключительно из распределительных ходов -речь идет о том, кто сколько получит от всего «пи­рога». Но хорошие переговорщики знают, что часто существует возможность увеличить размер «пирога» перед тем как начать его делить. Некоторые варианты создают дополнительную стоимость в экономическом или в качественном отношении, если стороны работа­ют совместно над тем, чтобы сформулировать вариан­ты решения, учитывающие различные преимущества и будущие возможности соглашений о сотрудничест­ве, способные принести значительную выгоду обеим сторонам. Адвокаты, если они поняли задачу, часто могут быть особенно полезны с точки зрения творчес­кого подхода именно в этом направлении. Но, разуме­ется, и адвокаты, и стороны хотя бы на время должны отказаться от стремления рассматривать свою задачу на данном этапе исключительно как вопрос распреде­ления кусков от «пирога» фиксированного размера.

Оценка:

В конечном итоге предлагаемые варианты реше­ния должны быть оценены и «пирог» поделен на кус­ки. Здесь важно, чтобы стороны проанализировали предлагаемые решения в отношении того, насколько они соответствуют их потребностям и интересам. За­дача медиатора - создать контекст, в котором каждая сторона будет рассматривать каждый вариант не толь­ко с той точки зрения, насколько он отражает потреб­ности и интересы данной стороны, но и с учетом того, насколько он учитывает интересы и потребности дру­гой стороны.

Привлечение права:

На этом этапе медиатор должен включить в про­цесс и юридический контекст, если этого не произош­ло уже ранее, но этот контекст не должен управлять сторонами, и тем более довлеть над ними, или мешать им использовать собственные представления о спра­ведливости в качестве основы для выбора. Задача медиатора - творчески работать со сторонами для выработки возможных решений, соответствующих за­просам каждой из сторон и их окружения, а также их жизненным обстоятельствам.

Последствия:

После определения возможных вариантов реше­ния, потенциально приемлемых для обеих сторон, медиатор может помочь сторонам понять возможные последствия и смысл каждого из вариантов. Этот про­цесс может вызвать новую волну напряжения между сторонами, которое необходимо распознать и разре­шить, чтобы стороны в поиске приемлемых вариан­тов могли совместно продвигаться вперед более про­дуктивным образом.

Ответственность сторон:

В этой ситуации какая-либо из сторон или даже медиатор могут предложить новые варианты, в боль­шей степени отвечающие потребностям и интересам каждой из сторон и их совместному пониманию спра­ведливости. Особенно важно, чтобы медиатор в максимально возможной степени вовлек в работу сами стороны, оставив за ними ответственность за разре­шение конфликта, а не действовал в качестве едино­личного специалиста по разрешению конфликтов.

Оставить вопрос принятия решения открытым:

На этом этапе стороны осуществляют выбор спо­собов решения по отдельным вопросам. Важно, чтобы любое соглашение, достигнутое по какому либо аспек­ту спора, рассматривалось в качестве предваритель­ного, подлежащего проверке в рамках решения всех вопросов, и чтобы ни одна из сторон не воспринима­ла какое либо из достигнутых соглашений как безого­ворочное. Это позволит сторонам действовать более гибко и открыто, и даст им возможность проверить приемлемость каждого частного решения в течение некоторого периода времени. Медиатор должен про­тиводействовать тенденции сторон к принятию пос­пешных решений, даже если намечается достижение соглашения по какому-либо конкретному аспекту.

Тест:

На этом этапе медиатор совместно со сторонами должен определить, является ли каждое из частных ре­шений реалистичным, и сделать это вне связи с личной точкой зрения медиатора. Медиатор задает сторонам вопросы, которые необходимо задать, чтобы опреде­лить, поняли ли они полностью смысл каждого конк­ретного решения. В рамках этого процесса для сторон может быть полезно проанализировать возможные последствия каждой из предлагаемых альтернатив для вовлеченных в процесс иных лиц. Также важно про­анализировать последствия соглашения в течение того периода времени, когда оно будет действовать.

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ СОГЛАШЕНИЯ

После достижения конкретных договоренностей медиатор должен решить задачу оформления согла­шения. При подготовке проекта соглашения важно использовать слова, понятные сторонам и как можно более точно отражающие их представления о цели данного соглашения и о том, как оно будет действо­вать. Целесообразно также иметь полную ясность от­носительно тех вопросов, которые могут быть реше­ны только в будущем, и наметить процедуру решения таких вопросов.

Стороны могут представить свое соглашение на проверку финансистам, адвокатам и иным экспертам, чтобы определить, насколько комментарии кого-либо из таких специалистов могут повлиять на точку зре­ния сторон относительно справедливости и целесооб­разности разработанного соглашения.

Критически важно на данном этапе, чтобы сторо­ны использовали экспертов в качестве консультантов, а не в качестве «профессионалов», берущих на себя то, что стороны должны делать самостоятельно, или воздействующих на взгляды сторон в отношении того, как им относиться к своим собственным жизненным обстоятельствам. Сторонам нужно определить, как они намерены использовать экспертов и какой вес придавать взглядам этих экспертов. Контакты медиа­тора с выступающими в роли консультантов адвокатами также требуют осторожного подхода по той причи­не, что на данном этапе как медиатор, так и адвокаты склонны стремиться к тому, чтобы играть главенству­ющую роль. В то же самое время медиатор может опре­делить, каким образом привлекаемые извне адвокаты могут помочь каждой из сторон понять, является ли выработанное соглашение справедливым и поддаю­щимся практической реализации.

Медиатор не обязан поддерживать любое конкрет­ное соглашение как результат, обязательный для испол­нения, вне зависимости от его последствий для сторон. Гибкий подход со стороны медиатора и готовность про­должать изучать приоритеты сторон совместно с ними могут оказаться весьма полезными для нахождения от­вета на вопрос, нуждается ли достигнутое соглашение в каком - либо исправлении или изменении.

После того, как соглашение полностью проверено (и при необходимости исправлено), оно подписывает­ся сторонами, и стороны принимают решение отно­сительно необходимости представить их соглашение суду. Стороны или их адвокаты могут взять на себя подготовку и/или регистрацию документов в суде, если это необходимо, и если они этого желают (что может представлять собой дополнительное подтверж­дение достигнутого ими результата). Однако медиатор должен осознавать возможность возобновления спора в процессе подготовки проекта соглашения, и проти­водействовать такому развитию событий.

Необходимо стремиться к тому, чтобы процесс ме­диации, заканчивающийся заключением соглашения, представлял собой значительный шаг вперед для каж­дой из сторон и для всех них вместе. Часто этот шаг означает не конец отношений, а наоборот начало но­вых отношений между сторонами.

В заключении приведем правила, которых должен придерживаться медиатор на протяжении всей проце­дуры медиации:

Проявлять прямоту и ясность.

Такой подход означает проявление уважения к сторонам. Это дает им возможность осуществлять реальный выбор в отношении того, что они делают. Именно такая форма общения зачастую необходима для достижения успеха медиации.

Демонстрировать признание и принятие по отноше­нию к каждой из сторон. Выражать это признание и при­нятие через понимание.

Уважение в медиации важно как на содержатель­ном, так и на эмоциональном уровне.

Признание и принятие людей такими, какие они есть, и признание и принятие ими самих себя дает сто­ронам возможность оставаться такими, какие они есть, включая возможность изменений, которые могут про­изойти в процессе свободного диалога их интересов.

Поддерживать стороны при переходе от одного режи­ма общения к другому.

Каждая сторона отстаивает свои представления и то, что она считает важным для себя, находя понима-

ние у медиатора. Он же ведет спорящих к пониманию представлений противоположной стороны. Медиатор при этом выступает в качестве своеобразного моста, по которому спорящие движутся навстречу друг другу, и чем глубже его понимание их интересов и представ­лений, тем легче осуществить эти шаги.

Европейский кодекс поведения для медиаторов

Данный кодекс поведения определяет ряд при­нципов, придерживаться которых индивидуально работающие медиаторы обязуются добровольно под собственную ответственность. Данный кодекс разра­ботан для всех видов медиации по гражданским и ком­мерческим делам.

Организации, предоставляющие услуги медиации, также могут брать на себя указанные в кодексе обяза­тельства, требуя от медиаторов, действующих под эгидой этих организаций, соблюдения кодекса. Орга­низации имеют возможность предоставлять информа­цию о мерах, предпринимаемых ими для поддержки соблюдения кодекса индивидуальными медиаторами посредством, например, обучения медиаторов, оцен­ки и мониторинга их деятельности.

В рамках данного кодекса медиация определяется как любой процесс, при котором две или более стороны соглашаются на привлечение третьей стороны - далее «медиатор» - для оказания им помощи при разрешении их конфликта путем достижения согласия без судебно­го разбирательства (вне зависимости от того, как этот процесс может называться или характеризоваться в об­щепринятом смысле в каждой из стран-членов).

Ссылки на кодекс не затрагивают действие нацио­нальных законодательств или правил, регулирующих индивидуальные виды деятельности.

Организации, предлагающие услуги медиации, мо­гут разрабатывать более детальные кодексы, адаптиро­ванные к специфическому контексту их деятельности или к видам предлагаемых ими услуг медиации, а также к ее конкретным аспектам (как, например, медиация в семейных конфликтах или в сфере потребления).

1. Компетентность и привлечение медиатора

Медиаторы должны быть компетентны и иметь необходимые знания в сфере медиации. Важными факторами являются надлежащее обучение и посто­янное обновление их теоретических и практических навыков в области медиации - с учетом всех относя­щихся к этому стандартов или требований, связанных с аккредитацией.

2.2   Привлечение медиатора

Прежде чем принять предложение выступить в ка­честве медиатора, медиатор должен убедиться в том, что он имеет достаточный опыт и компетентность для проведения медиации, и, по требованию сторон, пре­доставить им информацию о своей предыдущей де­ятельности и имеющемся опыте работы. Прежде чем приступить к процессу, медиатор проводит со сторо­нами совещание для выбора удобного времени и сро­ков проведения медиации.

2.3   Рекламирование услуг медиатора

Медиаторы вправе рекламировать свою деятель­ность профессиональным, правдивым и достойным образом.

2.         Независимость и беспристрастность

2.1 Независимость и нейтральность

Медиатор не вправе действовать (или, если он уже начал действовать - продолжать действовать), не про­яснив предварительно всех обстоятельств, способных или представляющихся способными повлиять на его независимость, или вызвать конфликт интересов. Обя­занность раскрытия таких обстоятельств является пос­тоянным требованием на протяжении всего процесса.

К таким обстоятельствам относятся:

любые личные или деловые отношения с од­ной из сторон,

любая, будь то прямая или косвенная, финан­совая или иная заинтересованность в результатах ме­диации,

предыдущая деятельность медиатора или кого-либо из его фирмы в любом ином качестве, кроме медиатора - в пользу одной из сторон конфликта.

В таких случаях медиатор может согласиться на медиацию (или продолжить уже начатую работу) толь­ко если он уверен в своей способности осуществлять медиацию с должной независимостью и нейтралите­том, обеспечивающими его полную объективность -и только при согласии сторон.

2.2. Объективность

Медиатор всегда должен действовать абсолютно объективно по отношению к каждой из сторон кон­фликта и стремиться обслуживать каждую из сторон в процессе медиации одинаково добросовестно. Столь же необходимо, чтобы в глазах спорящих сторон его действия и устремления выглядели именно таким об­разом.

3. Соглашение о проведении медиации, процесс, 
урегулирование спора и гонорар

1.1. Процедура

Медиатор должен убедиться в том, что стороны понимают особенности процесса медиации и роль ме­диатора и сторон в этом процессе.

В частности, медиатор должен перед принятием на себя обязательств по ведению процедуры медиа­ции убедиться в том, что стороны поняли и выразили свое согласие с условиями и положениями соглашения о проведении медиации, включая, в частности, все по­ложения, касающиеся обязательств медиатора и сто­рон в отношении конфиденциальности.

По требованию сторон, соглашение о проведении медиации заключается в письменной форме.

Медиатор должен проводить процедуру надлежа­щим образом, принимая во внимание все обстоятель­ства дела, включая возможный дисбаланс сил, роль закона, возможные пожелания сторон и необходи­мость быстрого урегулирования конфликта. Стороны пользуются полной свободой соглашаться или не со­глашаться с теми методами, которые должны исполь­зоваться при проведении медиации.

Если медиатор считает это целесообразным, он может заслушивать стороны по отдельности.

Медиатор, если он считает это целесообразным, может, проинформировав стороны, прекратить меди­ацию в случае:

Если медиатор, с учетом обстоятельств дела и будучи в состоянии делать такие оценки, считает, что намечающееся соглашение является невыполни­мым или незаконным,

Если медиатор считает, что продолжение меди­ации вряд ли приведет к положительному результату.

3.         2. Окончание процесса

Медиатор должен принимать все приемлемые меры к тому, чтобы любое взаимопонимание достига­лось всеми сторонами на основе достаточных знаний и информации, и чтобы все стороны понимали усло­вия соглашения.

Стороны вправе отказаться от продолжения меди­ации в любой момент без объяснения причин.

Медиатор, по требованию сторон и в пределах сво­ей компетенции, может информировать стороны о том, как они могут формализовать соглашение, и о возмож­ностях обеспечения исполнимости соглашения.

3.3. Гонорар

Если это не сделано заранее, медиатор должен в каждом случае предоставлять сторонам полную ин­формацию о режиме и размерах оплаты своей работы. Медиатор не должен соглашаться на проведение меди­ации до получения согласия всех сторон на соответс­твующую оплату его услуг.

4.         Конфиденциальность

Медиатор должен хранить в качестве конфиден­циальной всю информацию, полученную в процессе медиации (или связанную с ним), включая намерение провести медиацию или факт состоявшейся медиа­ции, за исключением тех случаев, когда это связано с требованиями закона или государственной полити­ки. Какая-либо информация, доведенная до сведения медиатора одной из сторон, не должна доводиться им до сведения другой стороны, за исключением тех слу­чаев, когда на это имеется согласие другой стороны или этого требует закон.   ■